19/01/2022 – DRA. INMACULADA VIVAS TESÓN: “Aspectos sucesorios de la Ley 8/2021: “La sustitución fideicomisaria en favor de persona con discapacidad”

DRA. INMACULADA VIVAS TESÓN, Catedrática de Derecho Civil, Universidad de Sevilla.

Aun a pesar del revuelo creado por la ley 8/2021, la norma es lo de menos, pues ya lo que dice, lo decía toda la convención de Nueva York. Lo que ha hecho la ley es “trasponer” lo que decía la convención. La verdadera revolución es la convención, no esta ley. La ley 8/2021 es el colofón de un recorrido normativo, que viene desde 2003 que fue el año europeo de la discapacidad. Hay una parte la población que es invisible. Esta ley tiene el problema de que debe ser interiorizada, nos la tenemos que creer y con ello transmitir un mensaje correcto a la sociedad. Ahora de lo que se trata de hacer otra mirada de la discapacidad completamente diferente. Tenemos una norma y tenemos que convencer a toda la sociedad.
Tenemos la ley con un preámbulo, 8 artículos, 2 disposiciones adicionales, 6 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 3 disposiciones finales. Hay normas no reformadas que nos crea un problema como observaremos, si se suprime la distinción sobre capacidad jurídica y de obrar aún hay normas que hablan de términos ya en desuso en aplicación de la actual ley (como la ley de autonomía del paciente entre otras). La guarda de hecho es la figura estrella, se ensalza para decir que muchas familias actúan como tal, pero a continuación para justificar que ya no existe del 3 de septiembre la patria potestad prorrogada rehabilitada, se echa por tierra la familia, se podría haber cuidado más estar expresión en el preámbulo. Sucede que si tocamos el Código Civil vamos a tener que tocar las restantes normas. Algunos ordenamientos civiles autonómicos han adaptado su norma como Cataluña. Pero en otros ámbitos se resisten a reformar su norma como la LEC en el ámbito procesal.
Se extrae de los artículos 249 y 250 CC la comprensión de la base de la reforma. Ya no existe la incapacitación judicial. Las familias en esta situación se asustaron porque ya no iban a contar con mecanismos de protección. Existen ahora dos procedimientos, uno de jurisdicción voluntaria y otro en la LEC en los cuales podemos proveer ayuda para el ejercicio de su capacidad jurídica. Por otra parte, la sentencia en estos procedimientos no puede privar de derecho a estas personas. La palabra clave en la reforma es apoyo. Otra expresión que se repite continuamente, incluso reiterativa es voluntad, deseos y preferencias de la persona (presentes o pasadas), pasadas porque si no está en disposición de ello estar bajo un curador representativo y no pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias. El curador tendrá que atender a la trayectoria de la persona (art. 249 CC). Ello nos lleva que la reforma no habla en ningún momento del interés superior de la persona con discapacidad. Al menor también hay que oírle y escucharle, también se habla del menor con discapacidad en idéntico sentido.
Las medidas voluntarias son preferentes a las judiciales, vamos a intentar desjudicializar, en defecto de estas es cuando acudimos a la vía judicial (ultima ratio) subsidiarias de las voluntarias y de la guarda de hecho. Solo ante la imposibilidad de apoyo cabe la sustitución en la toma de decisiones, es decir, la representación es la excepción de la excepción. Lo último es sustituir a la persona, primero curatela asistencial y luego la curatela representativa.
Dignidad, respeto y apoyo serían igualmente el leitmotiv de la reforma. Todos usamos apoyos a diario como unas gafas. Pasamos a los mecanismos humanos para el apoyo de la capacidad jurídica. Persona con discapacidad no es sinónimo de apoyo para la capacidad jurídica, apoyos necesitamos todos. Lo que ha hecho la reforma es darnos un abanico amplísimo de apoyos para que el traje a medida de la persona lo sea de verdad. Tenemos apoyos de todo tipo, informales (guarda de hecho) y formal (la curatela). ¿Por qué no llamarlo extrajudicial y judicial? Si llamamos a la guarda de hecho un apoyo informal, parece que la cosa no va en serio, que se le despoja de importancia. Si la guarda de hecho funciona para que judicializar. Antes el único mecanismo era la incapacitación, ahora no, podemos representar para un acto en concreto no para siempre.
Los principios generales que impregnan la reforma es que las medidas de apoyo sean justas, proporcionales, que la persona que apoye fomente que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica en el futuro con menos apoyo.
En cuanto el ámbito subjetivo de esta ley, los sujetos a los que va destinada son los mayores de edad o menores emancipadas con discapacidad. Las menores en defecto de patria potestad, a tutela y con 18 años se extinguen ya no hay patria potestad rehabilitad ni prorrogada. ¿Qué es una persona con discapacidad? El artículo 1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Discapacidad es la unión de deficiencia mas barrera, sino hay barreras no hay discapacidad, las barreras le impide en igualdad de condiciones participar en la sociedad. Pero nos encontramos y es que la Ley 8/2021 modifica DA 4º del CC (poner) tenemos que manejar distintos conceptos de discapacidad en el código civil. Regla general es aquella que precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica salvo (96, 756.7º, 782, 808. 822 y 1014 CC) para esos artículos se requiere 33% de discapacidad psíquica o 65% física o sensorial. O bien, dependencia grado II (dependencia severa) o III (gran dependencia). Ello proviene del derecho administrativo. ¿Qué queremos decir con esto? Lo que queremos decir que porcentaje de discapacidad.
Pasamos a la sustitución fideicomisaria sobre la legitima estricta del art.782. Procede del 2003 de la Ley 41/2003 de protección del patrimonio de las personas con discapacidad. Desde entonces vienes ello. Lo que si esperábamos es que la Ley 8/2021 trajese mejoras, soluciones a todos aquellos interrogantes planteados desde el año 2003 y lo que ha hecho es incrementar las dudas. Supuso en su momento una novedad por la cual podía tangibilizarse la legitima estricta. La finalidad era beneficiar al incapacitado judicialmente.
Metemos a todas las discapacidades en la misma cesta con la situación de discapacidad y el porcentaje de discapacidad con la enorme disparidad existente entre comunidades autónomas a la hora de reconocer la discapacidad. No dice en ningún momento personas que necesiten apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, solo que tenga un porcentaje de discapacidad. Si antes se pedía incapacitación judicial que era razonable, ahora basta discapacidad reconocida o grado de dependencia II. Ya no existe la incapacitación judicial, por que en el 808 no dice que fuese una persona que necesita de apoyo de su capacidad jurídica o que necesita curatela representativa o bien persona con apoyo III de discapacidad. Ahora si el legislador no ha querido nombrar esto, no ha querido dar un paso hacia la libertad de testar completa de un familiar con discapacidad. Ahora el 808 dice legitimarios antes decía hijos o descendientes, teníamos claro que no podían ser fiduciario, cónyuge viudo o los ascendientes. Ahora si como legitimarios, todos los legitimarios, la respuesta es no, solo los fiduciarios pueden ser legitimario (no el cónyuge viudo ni ascendientes) ¿Qué hacemos con los descendientes? Como interpretamos hijos y legitimarios. Dos posturas, interpretación literal si dice hijo están excluidos los descendientes. Otra es la postura protectora, proteger la figura de los parientes mas cercanos, de los descendientes.
El tercio de legitima estricta no entero sino las porciones a los herederos forzosos. Nos encontramos con una sustitución fideicomisaria de residuo, no aprecia en el año 2003. Es un supuesto de tangibilidad cualitativa y cuantitativa. Es de residuo limitado porque por dice que el fiduciario no puede disponer a titulo gratuito ni por acto mortis causa. Solo nos queda a título oneroso e intervivos. Si hay unos límites, que modalidad del fideicomiso de residuo, si queda algo o tiene que quedar algo. En la mente del legislador esta la segunda modalidad, parece mas o menos claro lo que quiere decir el articulo 808. El problema esta en cuando dice salvo disposición contraria del testador ¿Puede apartarse del 808 y disponer de lo que le da la gana aportándose de la sustitución ¿Puede poner una sustitución fideicomisaria ordinaria? ¿Disponga el testador lo que quiere y sino dice nada que sea de residuo? ¿Podría el modular la capacidad dispositiva del fiduciario? Que contenido le damos a salvo disposición en contrario del testador. Cabe que el coheredero forzoso perjudicado pueda impugnar, cabe una posibilidad de impugnar lo que diga el testador. El testador puede pactar algo distinto. Otra pregunta ¿el fiduciario puede disponer de los bienes para cubrir sus necesidades?
En cuanto al último párrafo que al coheredero que se vea perjudicado le corresponde la carga de la prueba ¿Qué puede impugnar cuando no hay justa causa? ¿La situación de discapacidad de su hermano discapaz fiduciario? ¿los actos dispositivos del fiduciario?
Que ocurre con las sustituciones fideicomisarias realizadas anteriormente a la reforma. No tiene la Ley 8/2021, no tiene disposición transitoria para el artículo 808 CC quedándonos las del Código Civil. Con estas en la mano, con la primera y duodécima tendríamos que respetar las sustituciones fideicomisarias tal y como la establecieron los testadores con la redacción del 2003.
La valoración es muy positiva de la ley, se produce una armonía de los artículos 12 y 19 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad 2006. En cuanto a las criticas como es posible que nos den tres meses de vacatio legis y además en verano. Hay reformas que no guardan relación con la discapacidad (artículo 28 LH Ley Cuba). La técnica legislativa es mejorable, los artículos 249 y 250 CC son muy extensos y con ellos con dificultades de aplicación. Por último, la inquietud está en la aplicación practica de eta ley, se van a tener que revisar judicialmente la patria potestad prorrogada o rehabilitada, ¿Cómo lo harán los juzgados? No sabemos si el mensaje de la reforma calará correctamente

Jesús Palomares Bravo
Personal Investigador Contratado Predoctoral-UMA